גזר דין בתיק תפ"ח 19932-01-10

1.         בהכרעת הדין שניתנה ביום 12.1.12 הורשעו הנאשמים בעבירות שונות שעניינן המתתו של המנוח עימאד מחאג'נה ז"ל (להלן: "המנוח") ופציעתו של אחיו כמאל מחאג'נה  (להלן: "כמאל"). 

הנאשם מס' 1- סאטי אגבאריה (להלן: "סאטי") הורשע בעבירות של  רצח בכוונה תחילה, עבירה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין; גרימת חבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין;  קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין ובעבירה של נשיאה והחזקה של נשק, עבירה לפי סעיף 144(א) ביחד עם 144(ב) לחוק העונשין.

הנאשם 2-  פורסאן אגבאריה (להלן: "פורסאן") הורשע בעבירות של רצח במזיד, עבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין ביחד עם סעיף 29 לחוק העונשין; גרימת חבלה בכוונה מחמירה, עבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין ובעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה לפי סעיף 499 (א)(1) לחוק העונשין.

2.         העובדות הרלבנטיות להרשעתם של הנאשמים פורטו בהרחבה בהכרעת הדין ועל כן נזכיר להלן רק את עיקרי הדברים.

            ביום 5.12.09 נפגשו סאטי ואשרף מחאג'נה (להלן: "אשרף") באום אל פחם. השניים נסעו יחד לבית הקברות שם ביצע סאטי ניסוי כלים באקדח בעל קוטר 9 מ"מ. בהמשך אותו יום נפגשו השניים בבית קפה שבתחנת הדלק שליד צומת מגידו. השניים שוחחנו ביניהם ותכננו לפגוע בכמאל. בתום הפגישה נסעו השניים אל  עבר המוסך בו עבדו המנוח וכמאל בשכונת אל עיון באום אל פחם. בדרך עצרו, וסאטי רכש מקל המשמש כמוט אחיזה של מעדר. כשהגיעו למוסך חיפשו את כמאל אולם מאחר וזה לא היה במקום שבו לביתם.

            למחרת היום, בשעות הבוקר, נפגשו סאטי ואשרף ונסעו ברכב אל עבר המוסך. בדרך אספו עמם את פורסאן ואת אחיו של אשרף ויסאם מחאג'נה (להלן: "ויסאם"). כל הארבעה הגיעו ברכב למוסך ועצרו בקרבת מקום.  הארבעה, או אולי רק שלושה מהם, יצאו מהרכב כאשר בידיהם אלות/מקלות. סאטי הביא עמו את האקדח שבו ערך ביום שקדם לכך ניסוי כלים. כל הארבעה עטו על פניהם כיסוים. החבורה נגשה למוסך שם היו אותה עת המנוח, כמאל ועובד נוסף. כשהגיעו בסמוך לפתח המוסך ירה סאטי באקדחו מספר יריות אל עבר קירות המוסך, התקדם לתוכו וירה במנוח אשר ברח אל עבר המדרגות. קליע אחד פגע בידו של המנוח ומשם ניתז אל גופו וגרם למותו. חברי הקבוצה הכו באלות את כמאל וגרמו לו חבלות קשות. כמאל ניצל לאחר שהצליח לברוח מהמוסך ולהיכנס למוסך שכן. לאחר האירוע ברחו כל הארבעה מהמקום, השליכו את כיסויי הפנים והאלות, והסתירו את האקדח שלא נמצא עד היום.

 3.        באת כוח המאשימה ביקשה לגזור על הנאשמים עונש של מאסר עולם בגין עבירת הרצח. כן ביקשה לגזור עליהם עונשים נפרדים בגין העבירות הנוספות בהן הורשעו ובמיוחד בגין השימוש בנשק וגרימת החבלה לכמאל. המאשימה מבקשת גם כי העונשים הנוספים ירוצו במצטבר לעונש מאסר העולם שייגזר עליהם בגין עבירת הרצח. המאשימה ציינה את עברם הפלילי של הנאשמים. לשני הנאשמים הרשעות קודמות בעבירות אלימות ובעבירות רכוש. לשניהם יש גם הרשעות קודמות בעבירות של החזקה ונשיאה של נשק ועבירה של ירי מנשק חם באזור מגורים

            המאשימה הפנתה גם לגזר הדין שהוטל על שותפיהם של הנאשמים, אשרף וויסאם בת.פ 19728-01-10 בהרכב כבוד השופטים י' אלרון, מ' גלעד ומ' רניאל אשר הטילו על הנאשמים שם עונשים נפרדים ומצטברים לעונש מאסר העולם. על אשרף הוטל, פרט למאסר העולם בגין עבירת הרצח, עונש מאסר של  5 שנים שירוצו במצטבר ועל ויסאם הוטל עונש מאסר של 3 שנים. כמו כן חויבו אשרף וויסאם לפצות את משפחתו של המנוח ואת כמאל.

4.         ב"כ הנאשמים הדגישו כי הנאשמים עומדים על כפירתם באשמה וטוענים כי לא נטלו חלק באירוע הירי ובתקיפתו של כמאל. כן טענו כי העבירות שבהם הורשעו הנאשמים מהוות פרשה עובדתית אחת ועל כן יש לראות את כל שרשת המעשים כמעשה אחד במובן סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. לפיכך טוענים הם כי אין להשית על הנאשמים עונשים נפרדים בגין העבירות הנוספות ויש להסתפק בהטלת עונש של מאסר עולם בגין עבירת הרצח. לחלופין טוענים הנאשמים כי  אין לסטות מהכלל ולפיו ירוצו עונשים נפרדים המוטלים על נאשמים בחופף זה לזה, ועל כן עותרים הם כי נמנע מהטלת ענישה מצטברת.

            הנאשמים עצמם בדבריהם לבית המשפט חזרו על טענתם כי לא היו מעורבים בביצוע הרצח והחבלה.

5.         השאלות העומדות להכרעה הן שתיים; האם בפנינו מעשה אחד ועל כן אין להטיל על הנאשמים עונשים נפרדים בגין העבירות הנוספות לעבירת הרצח; באם  ניתן להטיל עונשים נפרדים- האם להורות כי העונשים ירוצו בחופף זה לזה או במצטבר.

6.              סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי קובע:

"בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה."

בע"פ 9826/05 ג'מאל מחאג'נה נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 9/7/08) מבהיר בית המשפט העליון:

"כבר הובהר בפסיקתנו, כי המושג "אותו מעשה" בסעיף 186 הנ"ל איננו עוסק אך במעשה הפיזי של הנאשם, אלא מדובר במושג נורמטיבי, הנקבע על פי כלל נסיבות המקרה הספציפי. השאלה האם מעשיו של נאשם מהווים "מעשה אחד" אם לאו, מוכרעת באמצעות שני מבחני עזר: המבחן הצורני-העובדתי והמבחן המהותי-המוסרי ((ע"פ 9804/02 שר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 461 (להלן: פרשת שר), 470 (2004)). המבחן הצורני-עובדתי מנתח את מכלול עובדות האירוע הפלילי, ובוחן האם התנהגותו העבריינית של הנאשם הינה בגדר פעולה פיזית אחת בלתי-ניתנת לחלוקה, או שמא מ דובר ברצף של פעולות הניתנות לפיצול, שניתן להבחין ביניהן. המבחן המהותי-מוסרי בוחן את אופי הפגיעה לה גרמה העבירה הספציפית, את מהות האינטרסים המוגנים על ידי העבירה, את חשיבותו של הערך הנפגע, ואת אופי השיקולים המוסריים העומדים בבסיס ההגנה על קורבן העבירה. במסגרת האמורה, נשקלים גם שיקולים הרתעתיים, שעניינם מתן משקל לחומרת העבירה במסגרת ענישת העבריין, לשם העברת מסר מרתיע לעבריינים פוטנציאליים. לעניין היחס בין שני המבחנים, כבר נקבע בפסיקתנו, כי כאשר מ דובר בעבירות המתה, יש ליתן משקל נכבד למבחן המהותי-מוסרי, ואין להסתפק במסקנות המבחן הצורני-העובדתי."

            (ראה גם ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 20/6/05); ע"פ 9804/02 שר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (4) 461, 467 (2004); ע"פ 1742/91 עמי פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289 (1997)).

7          כמפורט לעיל, סאטי היה מעורב לא רק באירועי התקיפה ביום 6.12.09 אלא הורשע גם בעבירות בנשק שבוצעו על ידו ביום 5.12.09 עת ערך ניסוי כלים בבית הקברות. אין ספק כי זהו מקרה נפרד העומד בפני עצמו והא מנותק ממעשה התקיפה ביום 6.12.09. השימוש בנשק, ולו גם לצורך ניסוי כלים, טמן בחובו סכנה נפרדת ועצמאית ממעשי התקיפה. ניסוי הכלים טמן בחובו סכנה לתושבי אום אל פחם ולכל מי שהיה נקרה באותו יום לבית הקברות; הוא חייב הצטיידות באקדח, נסיעה למקום וביצוע הירי. ניסוי הכלים והשימוש באקדח חייבו גם גיבוש יסוד נפשי עצמאי ונפרד מזה של מעשה התקיפה. בין ניסוי הכלים לתקיפת המנוח ביום המחרת, קיים פער זמנים ממשי שבמהלכו יכלו סאטי וחבר מרעיו לשנות את תכניותיהם. לפיכך גם מבחינה פיסית אין בפנינו מעשה אחד. ונדגיש, גם אם  סאטי תכנן לעשות שימוש באקדח בשלב מאוחר יותר כדי לפגוע במנוח ובכמאל, אין בכך די כדי לקשור את ניסוי הכלים למעש התקיפה.

8.       גם המבחן המוסרי המהותי מחייב קביעה שאין מדובר במעשה אחד. החזקת ונשיאת נשק כשלעצמה טומנת בחובה סכנה רבה ומחייבת הרתעה ממשית. החזקת נשק מחייבת ענישה עצמאית שתרתיע את הציבור והנאשם לבל יעזו להחזיק בנשק ולעשות בו שימוש כלשהו. גם קדושת החיים מחייבת בדרך כלל, לראות בעצם פעולת ההמתה כפעולה עצמאית המנותקת משרשרת הפעולות שהביאו את הנאשם עד לרגע האמת בו בחר לממש את זממו כלומר לנתק בין פעולות הכנת הנשק לבין מעשה ההמתה עצמו.

9.         אנו סבורים גם כי יש לראות בתקיפתו של כמאל כמעשה נפרד מהמתתו של המנוח. אמנם המנוח נורה באותה עת שבה הוכה כמאל, כאשר סאטי יורה אל תוך המוסך וחבריו שלצדו מכים בכמאל. עם זאת מקום שבו ניטלו חייו של אדם יש לתת משקל מיוחד למבחן המוסרי. בע"פ 1742/02 מדגיש השופט חשין את ערך החיים ואומר: